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Vérification de l’accord d’investissement de l’OCI : de nouveaux arbitrages, mais des progrès lents dans la création d’un mécanisme permanent de règlement des différends

L’accord d’investissement de l’OCI (l’« Accord »), un instrument multilatéral entre certains membres de l’Organisation de la coopération islamique, reste un outil puissant pour la protection des investissements au sein du bloc. Cet article passe en revue les développements concernant l’Accord depuis les dernières mises à jour des auteurs fin 2019 et 2020. En particulier, l’article fait le point sur les efforts en cours pour établir un mécanisme permanent de règlement des différends, dont l’un des auteurs de cet article a fait état dans fin 2019. Bien que peu d’informations aient été rendues publiques sur les fruits de cet effort, des progrès discrets ont été réalisés grâce à la création du Centre d’arbitrage de l’OCI à Istanbul. Ci-dessous, nous fournissons un bref aperçu du traité, puis discutons de l’activité récente des affaires, des efforts de réforme du traité et du renforcement des institutions en Turquie.

Arrière-plan

Signé en 1981 et en vigueur depuis 1988, l’accord d’investissement de l’OCI a langui dans l’obscurité jusqu’en 2012, lorsqu’un investisseur saoudien l’a invoqué avec succès dans l’affaire séminale Al Warraq c. Indonésie. L’accord est probablement né des mêmes discussions que le « traité d’investissement euro-arabe qui a failli être » – un projet de traité « mégarégional » finalement abandonné pour des raisons politiques. L’accord est en partie coextensif avec l’accord unifié pour l’investissement des capitaux arabes dans les États arabes sous les auspices de la Ligue arabe.

La valeur de l’Accord est qu’il protège les investissements étrangers entre les États membres de l’OCI où il n’existe pas de TBI. Par exemple, l’accord peut prévoir une couverture lorsque les TBI ont été résiliés (par exemple, Égypte-Indonésie), signé mais pas en vigueur (par exemple, Iraq-Iran), ou jamais signé en première instance (par exemple, Arabie saoudite-Qatar). Il est aussi souvent mal compris. Le site Web de l’OCI ne répertorie pas les parties au traité (contrairement aux États membres de l’OCI en général), pas plus qu’une copie commune du traité. Selon un rapport du Secrétaire général de l’OCI en novembre 2021 (voir pp. 29-30), 29 parties et 15 autres États membres de l’OCI ont signé mais jamais ratifié.

Les dispositions de l’Accord relatives au règlement des différends n’étaient censées être qu’une mesure temporaire. Point 17 soutient que les différends peuvent être résolus par la conciliation ou l’arbitrage »[u]jusqu’à ce qu’un organe de règlement des différends découlant de l’Accord soit établi… ». L’article 17(2)(b) exige que la partie défenderesse nomme son arbitre ; s’il ne le fait pas, le demandeur peut demander au Secrétaire général de l’OCI de compléter la composition du tribunal. Mais le Secrétaire général de l’OCI s’est abstenu de procéder à des nominations par défaut dans le passé, apparemment sous la pression politique de certains États membres. Pour surmonter ce problème, les demandeurs ont utilisé la clause NPF de l’Accord pour importer les règles de la CNUDCI dans d’autres TBI où le Secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage (« CPA ») est l’autorité de nomination. Il l’a fait à plusieurs reprises, permettant ainsi aux arbitrages de se poursuivre.

Jurisprudence récente sur la compétence

Cependant, les demandeurs sollicitant l’intervention du secrétaire général de la CPA ont récemment reçu un coup dur. En mars 2021, la cour d’appel de Paris annuler une sentence préliminaire du tribunal en DS Construction FZCO c. Libye, qui avait conclu qu’elle était régulièrement constituée. Ici, comme ailleurs, la Libye a refusé de nommer un arbitre, et le Secrétaire général de l’OCI a refusé de procéder à la nomination à la demande du demandeur. L’investisseur a demandé avec succès à la PCA d’effectuer la nomination. Pourtant, le tribunal français a estimé que la clause NPF de l’Accord ne peut importer la procédure de règlement des différends d’un autre traité.

Le jugement est une mauvaise nouvelle pour les autres investisseurs confrontés à des États récalcitrants. Dans au moins deux autres affaires pendantes en vertu de l’Accord d’investissement de l’OCI, Al Rajhi c.Omanet Gargour c. Libyela PCA a assisté aux nominations, mais comme la procédure se déroule au Royaume-Uni et la Suisse respectivement, l’impact du raisonnement de la juridiction française peut être limité. Dans une approche alternative proposée par Hamid Gharavi, un demandeur bloqué par un Secrétaire général de l’OCI réticent à constituer un tribunal arbitral peut demander l’aide d’un Français juge d’appui qui est habilité à procéder à la désignation des arbitres lorsqu’il existe un risque de déni de justice, même lorsque l’affaire n’a pas son siège en France. A la connaissance des auteurs, cette approche reste encore à tester.

En dehors de la question de la nomination de l’arbitre discret, la sentence en Itisaluna c. Irak quel moment décisif. Le tribunal a trouvé que les parties à l’accord d’investissement de l’OCI avaient donné leur consentement préalable à l’arbitrage en général, mais pas à l’arbitrage au CIRDI en particulier. Le différend ne relevait donc pas de l’article 25(1) de la Convention CIRDI, qui exigeait que les différends soient soumis « au Centre ». Bien que les futurs tribunaux soient libres d’en décider autrement, le Itisaluna semble exclure de futurs différends de l’OCI au CIRDI.

Procédures nouvellement instituées et imminentes

Il est trop tôt pour dire si les décisions sont en Construction DS autre Itisaluna freinera l’enthousiasme pour l’accord d’investissement de l’OCI. Au moins deux procédures ont été engagées aprèsItisaluna et restent en attente. Kamal Bahamdan c. Liban implique le même scénario factuel et juridique que l’affaire CIRDI de Abed El Jaouni et Imperial Holding c. Liban où l’État a prévalu. Dans Primesouth International Offshore SAL c. République d’Irakle demandeur a lancé deux procédures parallèles découlant d’un différend concernant une centrale électrique à Bagdad – une demande fondée sur un contrat auprès du CIRDI (Affaire n° ARB/22/7) et une ad hoc Procédure basée sur l’accord d’investissement de l’OCI. Bien que le demandeur ait proposé de joindre les deux procédures, il n’est pas clair si cela s’est produit.

Outre ces procédures, deux sociétés – une saoudienne et une koweïtienne – ont notifié au Pakistan un différend résultant de la dette due par le gouvernement à Karachi Electric, détenue par les investisseurs. En 2021 Le Pakistan a annoncé son intention de mettre fin à la plupart de ses TBI. Cette procédure potentielle illustre la valeur continue de l’accord en fournissant la compétence et la protection des investissements entre deux États où aucun TBI ne s’applique.

Traité réforme

Comme indiqué précédemment, l’OCI a lancé une initiative visant à réformer l’Accord. En 2019, le Conseil des ministres des affaires étrangères de l’OCI a publié la résolution n° 2/46-E, qui a demandé au Secrétaire général de l’OCI de soumettre une note conceptuelle à « une réunion du groupe d’experts intergouvernemental à composition non limitée » et ensuite au Comité permanent de l’OCI pour la coopération économique et commerciale (« COMCEC ») pour faire avancer plusieurs propositions. L’initiative a été retardée en raison de la pandémie de COVID-19. Cependant, la première réunion du Groupe intergouvernemental d’experts sur la création d’un organe permanent et d’un mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements s’est tenue en octobre 2022 à Casablanca. Cette réunion a examiné un projet de protocole et est parvenue à un consensus sur 6 articles sur 37. Le groupe vise à finaliser le projet de protocole à présenter aux États membres d’ici mars 2023.

Il y a eu peu de rapports publics officiels sur les progrès de l’initiative de réforme. Cependant, un conseiller juridique de l’OCI, le Dr Mouhamadou Kane a fait une présentation fin 2019 esquissant les grands contours des efforts. Un investisseur lésé devrait d’abord épuiser les recours internes devant les tribunaux nationaux. Par la suite, le demandeur aurait le droit de déposer une plainte pour déni de justice contre l’État, ce qui déclencherait un processus de règlement à l’amiable interétatique. Ce n’est qu’en cas d’échec de ce processus que l’investisseur pourrait engager une procédure investisseur-État devant un groupe spécial de première instance sous réserve d’examen par un comité d’appel.

On ne sait pas si cette proposition de 2019 a changé de manière significative au cours des années suivantes. Ceux qui entreprennent l’effort de réforme disposent désormais de plus de trois années supplémentaires de débat du Groupe de travail III de la CNUDCI, de la révision des règles du CIRDI et du programme de modernisation du TCE à appliquer à l’accord.

renforcement des institutions

Pendant l’attente de l’initiative de réforme du traité, l’OCI a créé un nouveau centre d’arbitrage de l’OCI à Istanbul, en Turquie, afin de fournir « un règlement fiable, rapide et efficace des différends commerciaux et d’investissement »..”

Le conseil d’administration du centre a tenu sa première réunion en octobre 2021 et un conseil d’administration doté d’un mandat exécutif a été créé peu de temps après. En vertu d’un accord avec l’État hôte signé avec la Chambre islamique de commerce, d’industrie et d’agriculture de l’OCI, le gouvernement turc s’est engagé à couvrir les dépenses du centre pendant une période de 10 ans. le statut du Centre d’arbitrage de l’OCI prévoit la nomination d’un secrétaire général qui gérera les opérations quotidiennes du centre et d’un conseil de surveillance international de 21 membres. Le conseil d’administration est actuellement en train de nommer un secrétaire général et d’adopter le règlement d’arbitrage du centre.

Le mandat du Centre d’arbitrage de l’OCI évolue. Malgré une référence aux différends en matière d’investissement dans son statut, le Centre d’arbitrage de l’OCI ne semble pas être «l’organe de règlement des différends» mentionné à l’article 17 – l’accord n’est pas mentionné dans l’accord ou le statut de l’État hôte. Cependant, l’OCI devrait préciser si le centre est censé être l’« organe » permanent ou si un tel organe est encore à venir.

Selon l’article 4 de son statut, le nouveau centre cherchera à « faciliter le règlement des différends commerciaux et d’investissement ». Cette dernière option devrait se présenter lorsque les TBI entre les États membres de l’OCI se réfèrent au centre comme forum possible. En ce qui concerne les différends en matière d’investissement, il pourrait être considéré comme un concurrent de la procédure réformée de l’Accord d’investissement de l’OCI. Si un investisseur a la nationalité d’une partie à la fois à l’Accord d’investissement de l’OCI et à un TBI intra-OCI, il optera plus probablement pour l’arbitrage devant le Centre afin d’éviter les mécanismes procéduraux restreints du traité multilatéral réformé. Dans la mesure où le Centre administrera des différends purement commerciaux entre des parties de nationalités différentes, il devra faire face à la concurrence d’autres institutions résidant dans les États membres de l’OCI, telles que le Centre d’arbitrage d’Istanbul ou le Centre international de conciliation et d’arbitrage du Qatar, entre autres.

Conclusion

Malgré ses débuts modestes, l’Accord d’investissement de l’OCI s’est avéré être un instrument de plus en plus populaire au cours de la dernière décennie. Selon IA Reporter base de données, 22 arbitrages connus, dont 13 sont actuellement en cours, ont été déposés en vertu de l’accord jusqu’à présent. Un thème commun à nombre de ces affaires a été le recours des investisseurs à la clause NPF de l’Accord sur les questions de procédure. Cependant, comme indiqué ci-dessus, plusieurs cours et tribunaux ont été indifférents aux efforts des investisseurs pour utiliser le traitement NPF pour accéder au CIRDI et à l’assistance de la CPA dans la nomination des arbitres par défaut.

L’arbitrage était censé être un moyen temporaire de résoudre les différends entre les membres de l’OCI et les investisseurs »[u]Pas tant que l’organe de règlement des différends découlant de l’Accord n’aura pas été créé. Plus de 40 ans après la signature de l’Entente, l’organisation a enfin fait des progrès dans la mise en place de cet organe permanent d’arbitrage. Indépendamment des récents efforts de l’OCI, ad hoc les arbitrages en vertu de l’Accord d’investissement de l’OCI continueront probablement d’être un sujet brûlant dans le domaine de l’arbitrage international.