En février 2024, le comité d’arbitrage de l’Association internationale du barreau (« IBA ») a publié une version révisée des lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international. (les « Lignes directrices IBA 2024 » ou les « Lignes directrices révisées »). Publié pour la première fois en 2004 (les « Lignes directrices IBA 2004 »), puis révisées en 2014 (les « Lignes directrices IBA 2014 ») (collectivement, les « Lignes directrices IBA »), les lignes directrices IBA sont devenues un guide incontournable pour les arbitres, les conseils et les institutions d’arbitrage pour identifier les conflits d’intérêts et évaluer la nécessité de les divulguer. Les lignes directrices révisées sont le produit de plus d’un an de vastes consultations publiques et d’enquêtes menées lors de la réunion annuelle de l’IBA et d’autres réunions à travers le monde, dirigées par un groupe de travail chargé de réviser les lignes directrices 2014 de l’IBA. Comme signaléle Conseil de l’IBA devrait se prononcer sur l’opportunité d’adopter les lignes directrices IBA 2024 en mai.
Bien qu’elles contiennent ce qui peut sembler à première vue des changements limités, les lignes directrices de l’IBA de 2024 sont importantes car, entre autres choses, elles mettent particulièrement l’accent sur la nécessité d’un effort concerté pour garantir que les procédures d’arbitrage sont menées de manière transparente, impartiale et indépendante. Ces objectifs sont généralement considérés principalement comme des devoirs du ou des arbitres. Cependant, les lignes directrices IBA 2024 soulignent que le rôle des avocats et des parties dans ce contexte est tout aussi important. Cet article explique comment les lignes directrices révisées ont amélioré les devoirs des avocats et des parties, en se concentrant sur :
- Les exigences de diligence raisonnable imposées par la Norme générale 4 révisée aux parties qui souhaitent éviter de renoncer à leur droit de récuser les arbitres pour des questions de conflit ; et
- Les obligations de divulgation imposées par la Norme générale 7 révisée aux parties en ce qui concerne les relations de l’arbitre.
1. Norme générale révisée 4
Il est largement admis dans le domaine de l’arbitrage international que les arbitres ont le devoir permanent d’enquêter (raisonnablement) et de divulguer les circonstances susceptibles de susciter des doutes quant à leur indépendance et leur impartialité. Il ne fait également guère de doute qu’une obligation similaire (parfois appelée « obligation de curiosité ») s’applique aux parties. Le « devoir de curiosité » des parties est de plus en plus perçu comme strict. Par exemple, on constate plus fréquemment dans l’arbitrage international que la connaissance constructive (par opposition à réelle) d’une partie de circonstances ou de faits susceptibles de constituer un conflit d’intérêts est considérée comme suffisante pour déclencher le délai pour contester l’indépendance de l’arbitre ou impartialité (voir des exemples de juridictions de common law et de droit civil ici) et ici). En conséquence, si l’obligation d’enquête n’est pas respectée, une partie peut être considérée comme ayant renoncé à son droit de récuser un arbitre pour des raisons d’impartialité et d’indépendance découlant de circonstances dont elle avait connaissance de manière constructive.
Les lignes directrices IBA 2024 semblent refléter cette tendance. Selon la norme générale originale 4, le fait qu’une partie ne s’oppose pas à un arbitre dans les 30 jours suivant la prise de connaissance (par divulgation ou autrement) d’un fait ou d’une circonstance qui pourrait constituer un conflit d’intérêts potentiel constitue une renonciation de cette partie au droit de « soulever toute objection » sur la base de tels faits ou circonstances à un stade ultérieur » (sauf, bien sûr, pour les éléments de la Liste rouge non renonçables ou les éléments de la Liste rouge pouvant être renoncés, pour lesquels le consentement exprès de toutes les personnes impliquées n’a pas été obtenu). La norme générale 4 a maintenant été révisée pour étendre cette règle à tous les faits ou circonstances dont une partie aurait pu avoir connaissance grâce à « une enquête raisonnable ». […] menée au début ou pendant la procédure.
Compte tenu de la large diffusion des lignes directrices, cette révision pourrait s’avérer importante. Premièrement, l’extension de la règle de renonciation à la connaissance implicite des parties peut décourager les récusations frivoles des arbitres. Deuxièmement, il fournit à la communauté de l’arbitrage international un outil supplémentaire pour aborder de nouvelles questions liées à l’étendue du devoir de curiosité d’une partie à l’ère d’Internet et des réseaux sociaux. Par exemple, il sera intéressant de voir comment les tribunaux et institutions internationaux, ainsi que les tribunaux nationaux, interpréteront l’exigence de « caractère raisonnable » inscrite dans les lignes directrices de l’IBA de 2024 dans un environnement où les informations sur les relations ou opinions passées ou présentes d’un arbitre peuvent être divulguées. diffusé à travers un nombre potentiellement infini de plateformes et de forums.
Cette question a été abordée dans un article de blog de 2021 par Panagiotis Kyriakou et Charlène Thommen, qui commentaient la révision par le Tribunal fédéral suisse (« TSF ») de la sentence du Tribunal arbitral du sport (« TAS ») dans l’affaire AMA c. Sun Yang.. Dans cette affaire, le SFT avait annulé une sentence du TAS car elle estimait que certains tweets du président de l’arbitre, prétendument découverts après le prononcé de la sentence, remettaient en cause l’impartialité du président. Dans ce contexte, la SFT a discuté de l’étendue du « devoir de curiosité » d’une partie lorsqu’il s’agit de consulter les plateformes de médias sociaux existantes, et a conclu que ce devoir ne peut être « transformé en une obligation d’effectuer des analyses très étendues, voire quasi illimitées », des investigations qui nécessitent un temps considérable », d’autant plus que « l’univers des réseaux sociaux est fluctuant et évolue rapidement » et que « même si certains d’entre eux peuvent être qualifiés une fois pour toutes de ‘réseaux sociaux phares’, l’ampleur des le devoir de curiosité serait encore à redéfinir au fil du temps » (à la page 13). La SFT n’a pas utilisé le mot « raisonnable », mais la norme qu’elle a utilisée est cohérente avec « l’enquête raisonnable » que les lignes directrices de l’IBA de 2024 exigent des parties (et, par conséquent, de tout avocat les assistant). À la suite des Lignes directrices révisées, il est raisonnable de s’attendre à ce que d’autres cours et tribunaux adoptent la même norme ou une norme similaire à l’avenir.
2. Norme générale 7
Les lignes directrices IBA 2024 exigent en outre que les parties entreprennent des « enquêtes raisonnables » afin de se conformer à la norme générale 7(a), qui définit les informations que les parties sont tenues de fournir pour éviter les conflits d’intérêts et favoriser des divulgations complètes. Bien que le niveau de diligence exigé d’une partie dans ce contexte (« enquêtes raisonnables ») reste inchangé par rapport aux révisions précédentes des lignes directrices, les lignes directrices IBA 2024 ont accru les obligations de divulgation des parties.
Depuis la création des Lignes directrices, la Norme générale 7 exige que les parties « informent » toutes les personnes impliquées (c’est-à-dire les arbitres, le tribunal arbitral, les autres parties et toute institution ou autorité de nomination) de toute relation pertinente susceptible de remettre en question l’indépendance de l’arbitre. et l’impartialité. Les types de relations qui doivent être divulgués comprennent :
- relations entre l’arbitre et (a) la partie, (b) toute société du même groupe, (c) les personnes ou entités exerçant une influence majoritaire sur la partie, et (d) toute personne ou entité ayant un intérêt économique direct dans la arbitrage; et
- relations – et ce sont les deux ajouts de 2024 – entre la partie et (a) « une personne ou entité sur laquelle une partie exerce une influence majoritaire », et (b) « toute autre personne ou entité » que la partie « estime qu’un arbitre devrait prendre en considération lors des divulgations » en vertu des Lignes directrices.
Le premier ajout (« une personne ou une entité sur laquelle une partie exerce une influence majoritaire ») est facile à expliquer. Les lignes directrices de l’IBA de 2004 exigeaient déjà que les parties divulguent leurs relations avec des entités ou des personnes exerçant une influence majoritaire sur le parti. Il n’y avait bien entendu aucune raison valable de ne pas étendre cette exigence également aux entités ou aux personnes sur lesquelles le parti exerce une influence majoritaire.
Le deuxième ajout (« toute autre personne ou entité » que la partie « estime qu’un arbitre devrait prendre en considération lorsqu’il fait des divulgations ») exige que les parties portent un jugement sur les relations, parmi tant d’autres, qui doivent être divulguées. Bien que cet ajout puisse paraître à première vue trop exigeant pour les parties, il doit être lu en conjonction avec l’exigence selon laquelle les parties doivent mener des « enquêtes raisonnables ». Si, dans le cadre de ces enquêtes, des circonstances apparaissent susceptibles de remettre en question l’impartialité et l’indépendance de l’arbitre, ces circonstances devraient alors être divulguées. Imposer cette charge aux parties est également pratique car c’est souvent la partie qui est la plus susceptible de connaître – ou d’être en mesure de prendre conscience – de facteurs tels que la structure d’un groupe complexe de sociétés ou les dispositions contractuelles pertinentes.
Conclusion
Les lignes directrices révisées rappellent à la communauté de l’arbitrage international que la transparence des procédures ainsi que l’impartialité et l’indépendance des arbitres sont des objectifs communs et doivent être poursuivis en tant que tels. Bien qu’il reste à voir comment les changements évoqués ci-dessus seront traités dans la pratique par les tribunaux, les cours et les institutions, il est important que les parties (et, par conséquent, celles qui les assistent et les représentent) soient informées que leur diligence raisonnable et leur Les obligations de divulgation doivent être traitées avec autant de sérieux que celles de l’arbitre et peuvent en fin de compte avoir un impact similaire sur le succès global de la procédure.
Les opinions exprimées ici sont celles des auteurs et ne doivent pas être interprétées comme reflétant nécessairement celles de leur entreprise ou de l’un de ses clients.