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Otage sur des montagnes russes : un tribunal arbitral condamne la Bolivie à consommer une expropriation annoncée et à payer des dommages et intérêts pour violation de la clause TJE

Depuis 2006, l’État bolivien a adopté une politique de « récupération » des ressources et des entités considérées comme « stratégiques » par l’État. Plusieurs procédures d’arbitrage d’investissement contre la Bolivie ont été engagées à la suite des mesures d’expropriation découlant de l’exécution de cette politique. À ce jour, la principale demande dans chacune de ces affaires a été l’expropriation des investissements entrepris par la Bolivie, sauf une : l’affaire de BBVA c. Bolivie (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA c. État plurinational de Bolivie (Affaire CIRDI n° ARB(AF)/18/5)).

Dans ce sui generis En l’espèce, le demandeur n’a pas présenté de demande pour une mesure d’expropriation, mais la demande de l’investisseur était plutôt la consommation de la mesure d’expropriation ordonnée par l’État.

La discussion principale a tourné autour de la portée du TJE et des normes de mesures arbitraires (c’est-à-dire l’ampleur ou la gravité de la conduite de l’État pour qu’elle soit considérée comme une violation d’un traité). Le tribunal a conclu que les deux normes avaient été violées par la Bolivie et l’a condamnée à verser une indemnité (plus les intérêts) à BBVA pour la valeur de ses parts dans un gestionnaire de fonds de pension (AFP pour son acronyme espagnol) appelé Futuro de Bolivia AFP.

Cet article traite du contexte pertinent de l’affaire, du raisonnement du tribunal et des conclusions avec des remarques finales.

Contexte pertinent

En 1997, l’État bolivien a signé un contrat avec BBVA par lequel la Bolivie a accordé une licence à cette société pour opérer en tant qu’AFP. Le contrat ne prévoyait pas de période de validité précise, mais il établissait que la licence perdrait sa validité si elle était révoquée par la Bolivie.

La Bolivie a nationalisé les services d’administration des pensions par le biais de dispositions législatives contenues dans la Constitution bolivienne de 2009 et la loi sur les pensions de 2010 (« loi sur les pensions »). Ces dispositions établissaient que la gestion des pensions serait confiée à un gestionnaire public des pensions (« Gestora ») et que la fourniture de ce service ne pouvait être confiée à aucune entité privée.

La loi sur les pensions a établi que les AFP devaient transmettre toutes les données et tous les documents en leur possession. Cette loi prévoyait également qu’un décret suprême déterminerait la date à laquelle la Gestora commencerait ses activités et la forme sous laquelle le transfert des données et des documents aurait lieu. Fait important, cette règle imposait aux AFP l’obligation de recouvrer l’intégralité des sommes dues auprès des employeurs. Enfin, la loi a établi que les AFP étaient tenues de continuer à fournir les services pendant que la Gestora commençait ses fonctions de gestionnaire public des pensions.

BBVA a demandé au Tribunal de déclarer que la Bolivie avait violé et continuait de violer les articles 3 (1) et (2) du TBI Bolivie-Espagne qui contiennent une disposition TJE et l’interdiction des mesures arbitraires. En outre, la Demanderesse a demandé au Tribunal d’ordonner à l’État bolivien de payer la juste valeur marchande de ses actions dans Futuro de Bolivia AFP et d’autoriser BBVA à déposer ses actions sur un compte dont l’État bolivien est le bénéficiaire.

Analyse du Tribunal

Le Tribunal a énoncé trois critères principaux liés à la norme TJE et un concernant l’interdiction des mesures arbitraires.

Premièrement, le Tribunal a déterminé qu’étant donné que la disposition relative au TJE dans le traité de protection des investissements applicable (le TBI Bolivie-Espagne) ne faisait aucune référence au droit international coutumier, la norme de protection de cette disposition était différente de celle de la norme de traitement minimum. Par conséquent, il est clair que selon le raisonnement du tribunal, à moins que le traité d’investissement n’en dispose autrement, la norme TJE est différente de la norme minimale de traitement.

Deuxièmement, les arbitres ont suivi les critères adoptés par différents tribunaux concernant les obligations imposées aux États par le biais de la norme TJE. Selon le Tribunal, cette norme exige des États qu’ils se comportent de manière raisonnable, cohérente et sans ambiguïté ; accorder un cadre juridique certain et prévisible aux investisseurs ; et éviter de se livrer à des actes arbitraires ou à du harcèlement à l’encontre de l’investisseur.

Troisièmement, les arbitres ont rejeté l’argument de l’intimé relatif au seuil élevé requis pour constater une violation de la norme TJE. Selon le raisonnement du Tribunal, le seuil doit être déterminé au cas par cas en fonction de toutes les circonstances pertinentes.

En outre, le Tribunal a brièvement analysé la norme de protection contre les mesures arbitraires, soulignant qu’une mesure arbitraire est toute mesure contraire à la loi, à la justice ou à la raison.

Plus précisément, le Tribunal a conclu que les conduites suivantes étaient injustes, inéquitables et arbitraires :

  1. La loi sur les pensions a établi une période de transition jusqu’au lancement des opérations de la Gestora au cours de laquelle BBVA était légalement tenue de continuer à fournir des services de gestion des pensions en Bolivie. Cette période de transition a duré douze ans en raison des trois facteurs suivants : L’État bolivien a créé la Gestora cinq ans après avoir légalement établi la nationalisation, il a commencé le transfert des données sept ans après cette mesure, et a reporté à quatre reprises le début de la opérations.

Aux yeux du tribunal, comme cela s’est produit en Vivendi II, l’investisseur a été retenu en otage sur le territoire bolivien considérant que BBVA a continué à fournir des services tout en étant empêché de disposer de son propre investissement pendant douze ans et privé de toute certitude quant au moment où l’État reprendrait son investissement. Par conséquent, le Tribunal a jugé que la conduite de l’État bolivien était injuste, déraisonnable et illégale pour ne pas avoir accordé à l’investisseur un cadre juridique clair, prévisible et transparent.

  1. Comme mentionné, un processus de transfert de données a eu lieu de 2017 à 2019. Au cours de cette période, l’État bolivien a soudainement et à plusieurs reprises modifié la réglementation relative au transfert de données et d’informations de l’AFP à la Gestora. Comme le tribunal de la PSEG cas considéré, les arbitres ont compris que ces changements généraient un « effet de montagnes russes » au détriment de l’investisseur.
  2. Enfin, l’État bolivien a poursuivi pour obliger l’investisseur à rester sur son territoire après la résiliation du contrat pour percevoir toute somme dotée par les employeurs à l’AFP. De plus, la Bolivie a imposé BBVA comme condition pour quitter le pays pour assumer le soi-disant «stock de deuda» qui était la dette impayée des employeurs envers l’AFP.
  3. Le tribunal a conclu qu’il était illégal et déraisonnable d’exiger de l’investisseur qu’il continue à exécuter ses obligations contractuelles telles que le recouvrement de créances une fois que le contrat n’était plus valide. De plus, les arbitres ont constaté que ce processus de recouvrement pouvait devenir indéfini.

En ce qui concerne la restitution intégrale de la créance non recouvrée, le Tribunal a estimé qu’elle était totalement arbitraire car une procédure préalable pour négligence dans le recouvrement de la créance devrait avoir lieu avant qu’une mesure similaire ne soit prise contre l’investisseur.

Remarques finales

Il est important de souligner les aspects suivants :

  1. La différence établie par le tribunal entre le TJE et la norme de traitement minimum pourrait devenir pertinente pour l’analyse des cas actuels et futurs de deux manières. Premièrement, pour l’analyse de l’application de la norme TJE, le raisonnement du tribunal servirait d’explication logique pour savoir quand assimiler le TJE et les normes minimales de traitement et quand ne pas le faire. Deuxièmement et dans le même ordre d’idées, la conclusion du tribunal pourrait guider d’autres arbitres pour déterminer dans quels cas le droit international coutumier s’appliquerait.
  2. Les critères énoncés dans la décision concernant le seuil de la norme FET, étayés par des cas tels que Glencore c. Colombie, pourrait déclencher une analyse plus approfondie dans les tribunaux des investissements concernant la gravité du comportement de l’État qui équivaudrait à une violation de la clause TJE. L’analyse minutieuse et complète assumée et proposée par le Tribunal transcende celle qui serait simplement basée sur le seuil haut ou bas requis pour la violation, elle se concentre sur les faits et circonstances spécifiques de l’affaire.